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                      肇东市

                      2020-01-12 12:45

                        科斯定理:在一个零交易成本世界里,不论如何选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。 波斯纳定理:如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人。 所有以上的理论和思想,如果不是说全面的话,那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺垫了理论基石。 五 

                        美国政府是一个凌驾于50个州政府之上的联邦政府,而现在不断提出的问题是,是否要在联邦或州的层次上赋予这样或那样的政府责任。从经济学的角度看,这种选择涉及三个因素间的抉择:

                        将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份(我们在下一节将看到严格责任有过失责任的成份)。这部分是由于理性人规则的结果——这一规则使人们对其事故有高于普通成本的注意的严格责任,而部分是由于6.8中讨论的雇主对雇员行为负责原则。而且正如我们所知,注意具有其随机性(即盖然性)成份,履行注意就意味着要有减少而非消除不注意错误的可能性的态度、技能和知识等,而要消除不注意错误,就需要对注意进行过度的投资。虽然法律没有认识到“最佳过失”,但它已被认为:作为一种结果,法律已创造了一种赞成避免事故的资本投入方式而非劳动力投入方式的偏见(你能明白为什么吗?)。最后应该指出的是,如何解释严格责任在契约法中比在侵权法中显得具有更大的作用呢?而且确实更大。受约人不一定要证实违约对他的成本大于对要约人的收益才能取得损害赔偿,由于这种或那种理由(如不可能、共同错误)而免除履约的除外。契约案件比侵权案件更依赖于严格责任,这好像基于两方面的特性:市场保险在侵权案中具有更大的重要性(因此用法律制度来提供保险意义就较小了);契约案比侵权案更小可能涉及任何一方当事人都可预防的互相影响的灾祸,尽管其预防成本可能很不相同。通常而言,契约当事人一方是履行者而其他人为付款人。前者对履约拥有完全的控制,后者完全控制了支付。所以,以下推断是完全有理由的:即,要约人比受约人更能以较低的成本防止违约;或,如果不能预防则可由前者以更低的成本投保。相反,大量的侵权情形是两种行为之间的明显冲突(如驾车和步行),并且不存在能保证严格责任普通规则具有正当理由的假设:加害人比受害人更利于防止冲突。6.6 产品责任

                        proof),即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效,那么国家就应向私人法律实施者支付补助金(bounty)。 这一建议可能会解决上一章中讨论的集团诉讼问题。而且,虽然看起来有一种激进姿态,但它在实际上恰恰正是对早期法律实施方法的回归。在初民社会和古代社会,刑事(实际上包括所有其他的)法律实施几乎全部是由私人来进行的。在好几个世纪中,英国议会和市政当局(包括私人公司和个人)曾为查获(apprehension)违法者和对其定罪(conviction)支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下,罚金就在英王和实施者之间分割。在此不存在任何公诉人(publicprosecutor),而且警察也只是在名义上是公共的。 

                        赔偿而绝不允许连带过失作为一种抗辩。至此我们将故意侵权的讨论集中于获得性侵权(acquisitivetorts)——侵占、抢劫(侵权术语为暴力侵占)、谋财害命等。但有些侵权却有着一种不同的动机:相互依存效用(interdependent utilities)。我们在故意性(intentionality)中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心(deliberate indifference)”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中(如酷刑、怪刑)起着极为重要的作用。囚犯经常控告,监狱中的卫生和安全条件太差,所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的,但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着,被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢?正如在本节开始时指出的,从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的(而如果要它们对此做什么的话,那就是应放弃这些活动),不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件,而不是充分条件。PL(事故预防成本),特别是P(事故发生几率)越高,潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性;所以知道成了很高的事故预防成本的代名词,而且我们知道:在其他情况相同的条件下,事故预防成本越高,原告的过错就越严重。而且,如果原告实际意识到危险而决定置之不理,那么B(注意的边际成本)的信息成本因素就越小。所以,故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是,如果他将被看作是故意侵权者(更准确地说,是表中后面的疏忽大意侵权者,在这里的疏忽大意更倾向于故意),那么不仅PL,很高,而且B也很低。表6.3侵权案件分类表案件PL($)PL($)B($)

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        无论何时,搭便车的问题总是存在的,这就形成了政府干预的一种经济理由:这样,就有理由强制人们为缓解贫困而认捐,从而使他们无法在慈善事业私人捐款上搭便车。当然,这一理由未得到确证,因为我们还必须考虑到干预的成本。福利计划可能存在着很大的消极作用。例如,虽然丧失工作能力是取得伤残津贴的先决条件,但我们还是发现伤残社会保障计划对工作积极性有着极大的抑制作用。我们已认识到,如有未成年人的家庭(AFDC,Aid For Dependent Children)资助这样的社会福利计划就对母亲参加工作有着极大的消极作用。总之,据估计,当我们计入所有的财富转移社会成本时,政府每进行1美元的转移,就会有23美分的流失。需要考虑的另一方面是,政府实施的财富转移对私人慈善业所产生的影响。政府实施的财富转移只是对私人捐赠的一种替代,所以这种转移就会削减私人捐赠——这种影响是由这样的事实所造成的:支付转移成本所必须的税收降低了进行私人捐赠的纳税人所取得的税后收入。显而易见,这对私人捐赠所产生的总影响是非常大的。还需要注意的是,用效率来为资助穷人的公共计划进行辩护,其作用是非常有限的,更有用的可能是功利主义理由。在前面的例子中,B非常看重自己美元的边际价值,而A却不太看重自己美元的边际价值,其间的差距有100倍;我们现在可以假设其差距是10倍而不是100倍,而且A将B的福利价值看作其自己福利价值的二十分之一。那么,这就可能(为什么是可能?)不存在强制A向B转移财富的搭便车者理由了;但我们还可以出于功利主义的理由而要求A这么做。贫困救济的另一效率理由是以厌恶风险为根据的。一个厌恶风险的富人将要求对其未来某时变得穷困潦倒的可能性进行保险,而造成这种结果的原因的确是存在的:如业务受挫、健康状况下降、劳动力市场变化或其他不幸。虽然有些贫困的起因可以在私人保险市场中得到保险,但对贫困的综合保险却并不可能得到。这有两方面的原因:道德危机和逆向选择。如果有可能通过保险而防止贫困,那么任何一个购买保险的人的工作和节俭的积极性就会降低而拥有孩子和从事极具风险的经济活动的积极性就会上升。这就是道德危机。这不可能被政府的社会保险所完全解决,因为这种保险也会产生(我们所看到的)同类道德危机。但也许这一问题的严重性会低些,因为政府拥有私人保险公司所不具备的权力。它不仅可以将收益的取得以领受人竭力寻找工作、接受培训或其他为条件,而这些是私人保险公司可以做的;它还可以(在原则上)适用直接强制,更重要的是,它还可以改变影响被保险人激励的背景条件从而改变道德危机的发生率。例如,它可以降低穷人的所得税率而提高为福利而放弃工作的成本。也许最重要的是,“依福利生存”所带来的耻辱,而这是你购买保险单而取得收益所不可能产生的。这种耻辱感可以减少社会保险道德危机的发生。社会保险在解决困扰私人贫困保险的逆向选择问题上极为有效。人们贫困化的可能性差异极大。那些可能贫困化的人就可能大量购买贫困保险,从而使保险费率上升而对不太可能贫困化的人不具吸引力,这又将使保险费率上升,而且很有可能最需要这种保险的人无力支付费率。如果被保险人的总人数下降到了只包括那些在近期非常有可能贫困化的人,那么这种结果就是肯定的了。社会保险解决了这一问题,因为它不允许任何人退出保险。

                        当然,这不是一种完善的分析。由不准离婚(或很难离婚)规则所促成的长时间婚姻寻求在防止不当婚配方面也不是无成本和(由于我们在对一个长期契约进行交易)全面有效的。配偶可能会在其有生之年以他们无法预见和其继续的婚姻的收益低于其成本的方式发生变化。所以,这一分析并没有证明应使离婚变得困难。但是,这可能解释了为什么法律不愿(与契约法的相应规则不符)将诈欺看作是宣告婚姻为无效的理由,除非是一种性诈欺(典型的是丈夫在结婚前没有将其阳萎病情告知其妻子)。在一种离婚很困难的制度中,未来的婚姻伙伴(或其父母或其他中间人)要对大多数有希望的候选人的品质进行仔细的调查,从而产生了漫长的求婚时间的传统。这为每一个有希望成为配偶的人提供了一种发现诈欺的机会,而正是这种诈欺使人们能竭力在个人关系上标榜自己为有着较好素质而成为一个更合适的人选。但事实并非如此。契约前的寻求工作越多,法律救济的必要性就越小。但是,性诈欺是婚姻契约的关键,而且解除无子女婚姻的社会成本是最低的。一种绝对禁止离婚的制度可能会由于过于注意孩子的利益而将配偶置于极度不幸的境地。不过,可以认为,直到19世纪英国普通法还拒绝以任何理由准许离婚,这在实际上比允许有因离婚(divorce for cause)更有效地保护了较弱一方配偶(总是妻子)。在一个允许有因离婚的制度下,想“逃离”婚姻的丈夫就会设法虐待其妻子,以使她提出离婚诉讼,这是以下述情况为假设条件的:离婚后或诉讼期的扶养费或其他救济仍不会将虐待的全部成本加于他身上,就像在一个诉讼速度很慢、成本很高、胜败很不确定的制度下经常会出现的那样。但如果救济困难可以被克服,那么允许有因离婚就具有经济理由,因为它至少能使离婚对孩子产生的成本与对保持原来婚姻状况而严重受虐待的配偶产生的成本作一粗略的比较。而且,除了一个不完全但却有意义的例外(通奸),离婚的传统理由好像已被限于丈夫的不端行为可能对孩子和妻子造成伤害的情况:精神病、极端虐待和犯罪。至于通奸,人们注意到,常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由,而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是,妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大,即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的(但真是这样吗?)。如果妻子有通奸行为,那么她就会怀孕,而这孩子并不是她丈夫的,而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的,所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子,那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量,也不会减少他给予每个孩子的供养,所以妻子的婚姻收益不会受损,至少就孩子而言是这样的。但是,如果丈夫是一个习惯通奸者,那么他就可能对其妻子和(合法)孩子的需求过于不关心,从而将对其妻子产生成本,这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。

                        我们能使这两项标准和谐一致吗?一种可能的方法是:(1)允许所有的州对其州内销售者所销售的州际和州内货物平等地征收一般销售税;(2)但要禁止对主要用于出口的产品征收比主要用于州内市场销售(但价值却与上述产品相等)的产品更高的税金。根据这种方法,由于州外销售者要因州外销售量向其住所地州缴纳销售税,所以采掘税的合理性是值得怀疑的,而且证明补偿使用税合理性的最后陈迹也应予以消除。25.4州税制:不动产税和法人所得税联邦最高法院已倾向于将不动产税看作是一种本来就应归地方所有的税收。如果完全依地租征收不动产税,并且所有的土地都为地方所有,那么不动产税就应该是一种地方税。但由于地租对不动产税并非很重要(参见17.4),所以(例如)一个对铁路不动产征税的州就更可能由铁路的收入而不是由地租来承担其税收。铁路将会把这种税收当作一种货物税,从而将它们尽可能多地转移到铁路顾客身上,而大部分的铁路顾客都是非本州居民。(决定铁路是否可能这样做的因素是什么呢?)如果对地租征税,那么税金仍将主要由非本地居民——股东来承担。对为非本州居民拥有,并主要与非本州居民有关的企业财产所征收的不动产税,像采掘税一样,我们应严肃认真地予以对待,也许还由于土地在州内的不可移动性,所以法院并没有严格地审查对铁路及类似商业财产所征收的不动产税。州法人所得税中也存在着固有的相同危险。这种税收通常由消费者和股东们分担(参见17.5)。如果一家公司在几个州内从事业务,他们中的大部分人不可能既是这个州的居民又是那个州的居民。每个州都试图对跨州公司课征繁重的法人所得税,这就使这种税金量变得很大。只要每一个州对所有在该州从事业务的公司(包括本州的和跨州的)都按统一税率征税,那么就不会存在歧视的危险。这个问题是一个典型的联合成本问题(参见12.5),即将一个跨州公司的某些收入划归某一州通常是不可行的。如果一个企业在某一州有它的制造厂,而其销售组织却在另一个州,其法人总部又在第三个州,那么其成本、总收入和由此产生的所得就是三个州的活动的联产品。由于我们没有合理的手段来将这种企业的所得在其活动的各州间进行分配,所以无怪乎联邦最高法院允许各州在很广的范围内选择能给征税州带来最大份额的分配方案。但如果一铁路公司在某州有大量的路线而其通行车辆却较少,该州依路线里程决定铁路收入分配;而它在另一州的线路不多但其通行车辆却很多,该州依通行量决定铁路的收入分配;那么,铁路公司的合并所得税税金将大于任何一家相似但却在当地的企业所缴纳的税金,不论后者企业是在前一州还是在后一州。两个州各自都努力输出税收负担,从而使跨州企业不得不比在一个州营业的企业缴纳更多的税金,即使这一跨州企业并没有得到更多的政府服务也不得不这么做。其结果只能是产生一种使人们尽可能只在一个州内从事业务的无效率激励。假设(这在当今已经很普遍)一个州以如下方法来计算在该州从事业务的跨州公司的应纳所得税。为了决定该公司在该州的可征税收入,这个州就以下三个比率的平均数与总所得相乘:公司在该州的工薪支出与其工薪总支出的比率;公司在该州的财产价值与其财产总价值的比率;公司在该州的销售收入与其全部销售总收入的比率。这是一种税还是三种税呢?这种税收的税负是否仅仅就是工薪税、财产税和销售税的平均税负呢?

                        当然,公司重整并非灵丹妙药,不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是,在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会在即使清算使财产更有价值时也要使公司生存下去。如果重整能使股东在重整企业中得到很小的股本利益,他们也会对重整极感兴趣。因为,重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了,他们就可以分得利润;如果它失败了,全部损失就落到了债权人的身上。所以,正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样,重整也有可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于(其他)债权人而使清算不适当地延期。 自从(也可能是由于)杠杆清购(the leveraged

                        由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间,又由于年龄的增长可能会(尤其对妇女而言)降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻,所以以下主张是有道理的:在婚姻契约中规定一项标准条款,其内容是,为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平,应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作,他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作(为什么?)。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金,即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。家庭妇女和律师这两种情况中,一个可供选择的解决方法是,用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中,丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付,特别是在婚姻的最初几年,因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且,预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的,特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然,这是依阶段预付扶养费的一种理由,尽管判决的理由是损害赔偿。正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上,通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式,它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样,如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错,那么扶养金也应被拒绝或减少支付(有时是这样的)。进一步而言,如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时,就可以从扶养费中扣除。扶养费作为所得,应向妻子征税,这与离职金的征税方法是一样的,但它与失业保险或其他附加福利的征税方法不同,而且它与损害赔偿的征税方法也不同(参见17.8)。

                        25.6流域间的水资源转让

                        2.另一个更重要情况是揭开公司面纱的正当理由,即单独公司成立会使债权人产生误解。如果各公司都被允许声称有很大的财产来偿还债务人的贷款,而实际上他们并没有那么多的财产,那么其结果就增加了债权人为确认与其进行交易的公司的真实信贷价值而必须承受的成本。 事实上,虚假陈述(misrepresentation)是法院用以决定是否应揭开公司面纱的主要依据。确实,法院往往将揭开公司面纱的准则看作债务公司是否仅仅是一个代理人,是否改变了自我面目,或是否改变了股东的媒介,并考虑债务人是否遵守了公司的程序(如举行董事会会议)和是否已进行不适当地资本化。但法院在运用这一检验标准时通常要问的是,股东是否参与了经营,是否作了陈述,是否可能欺骗债权人相信债务人拥有大量的财产(比实际拥有的多)并且股东是真正的债务人。有些法院已明确地采用虚假陈述原理以决定是否要揭开公司的面纱。“改变自我”这种检验是在用未经证实的假定在辩论,公司的媒介或代理特征是不相关的,对公司程序的遵守是一种挑剔的考虑,对资本化不足的关注也是不恰当的:新成立的企业往往是资本较少,而正是这样这些公司的股东才最需要有限责任来引导他们从事冒险的投资事业,这既是由于大部分的新企业都失败了,又是由于对这些企业进行投资的人往往是财力不大。向新的或资本不足的公司贷款的人可以要求股东同意为公司债务担保;如果他们没有这样做,法律就不应该为他们从火中取栗,除非公司对其财务能力作了虚假陈述。 股东常常为公司而非个人,而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责,那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大,但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。 

                        事实上,这种短缺好像是政府管制(government regulation)的产物,特别是在法律禁止婴儿买卖的国家。这一事实表明了建立婴儿市场的可能性:许多人能怀孕但不想抚养孩子,而另外有些人不能生产自己的孩子但却想抚养孩子;生身父母的生产成本远远低于许多无子女人喜欢孩子的价值。而且在事实上存在着一个婴儿黑市,每个婴儿的普通价格高达2.5万美元。其必然的秘密运行方式对市场参预者产生了很高的信息成本(information ost),也对经纪人(典型的是律师和产科医生)产生了很高的预期制裁成本(expected Punishment cost)。其结果是它的价格比可能的合法市场中的高,它的销量比可能的合法市场中的小。如图5.1所示,po是自由市场上的婴儿市价,qo是自由市场的婴儿数量,而政府管制将最高价定在Pr,远远低于Po(在此没有将Pr标为零,这一方面是由于收养机构和其他合法供应者确实向养父母收费,另一方面是由于扶养孩子的成本是很高的)。最高限价的结果是使供给量减至qrs,从而产生了(qrd-qrs)的超额需求。黑市也由此而出现了,但这种市场的运行成本要比自由市场高得多(由于制裁成本、信息匮乏和缺乏实施保证),从而使价格上升到ph(D和Sb在此交叉,Sb是较高的黑市供给曲线),这一价格要比自由市场的价格高。所以与自由市场价格下的qo相比,它只供给qb数量的婴儿。当然,不是所有的婴儿者都是通过黑市收养的,而只有qb-qrs是如此。事实也不完全如此。收养机构——国家许可的私人非营利组织——用排队和各种不同的非市场准则(nonmarketcritieria,有的具有很大干涉性并在宪法上有问题,如要求养父母与生产父母具有相同的宗教信仰),来将它们控制的供给量不足的婴儿配给他人。但是,对这种机构提出的主要反对意见并不是它们用以配给现存婴儿供给量的准则,而是它们对收养的垄断,因为这使得(假设这是它们的利润函数)供给依然不足。有许多国家也允许(受制于各种限制)独立收养,在那里,生父母(通常是母亲)可以在不借助收养机构帮助的情况下安排其孩子的收养。这避免了收养机构所规定的有时是不相关的和使人降低身份的准则,但由于不允许母亲出售其孩子,独立收养也并没有创立真正的婴儿市场。但是,安排收养的律师却可在母亲住院费和相应的怀孕成本之上收取一笔服务费,但由于这些收费很难控制,所以实际上它们隐瞒了对婴儿本身的支付。而且如果母亲违约而放弃将孩子为人收养,那么养父母就可能取得一笔以他向她预先支付的分娩费用为标准的损害赔偿。同样,亲属间的无保留婴儿销售也是一种“家庭契约”。在那里,母亲同意将孩子让与一位近亲以换取扶养孩子足够的补偿。这样的契约在法院认为协议有利于孩子的地方已得到了实施。经济学家们对黑市的标准反应是,建议取消使之存在的价格管制。将之适用于此的话,就是允许怀孕妇女订立有法律效力的契约将其孩子供他人收养,并不应对契约中的价格作出任何限制。对这种观点的反对意见多半就是对自由市场的反对意见。例如,反对意见认为,没有任何东西可以保证愿意支付最高价格收养孩子的养父母能为之提供一个最合适的家。但我们认为,最看重孩子的父母就有可能给予其最佳的关心,付出大量金钱以取得一个孩子至少能证明购买人有要一个孩子的强烈欲望。对此的回答是,肯支付高价的养父母可能由于不正当的理由而重视孩子:为了性虐待或其他目的。但禁止父母失职和虐待儿童的法律完全可以适用于养父母(当然,正如他们确实受制于现行法律一样)。自然,人们会非常谨慎地识别养父母可能的犯罪倾向--正像现在所做的那样。

                       
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